收到公司的录用通知后，却因入职体检查出“小三阳”被公司取消录用。入职体检可以查乙肝吗？劳动者遭遇就业歧视如何维权？公司如何担责？

【案情回放】

汪先生通过多轮面试，终于收到心仪设备制造公司的录用通知。正式签订劳动合同前，公司通知汪先生进行入职体检，并要求单独做乙肝五项检验。检验报告显示，汪先生乙肝表面抗原阳性（俗称“小三阳”）。汪先生将体检报告发给公司后，当天便收到人事打来的取消录用的通知。

汪先生认为，公司因“小三阳”拒绝录用自己，构成就业歧视，遂向行政主管部门举报。

后经查，公司确实存在将乙肝病毒学指标作为体检标准的违法行为，公司被相关部门处以行政处罚。

嗣后，汪先生以公司侵害其平等就业权为由，起诉至上海市松江区人民法院（以下简称“松江区人民法院”），要求公司向其赔礼道歉，赔偿经济损失、精神损害抚慰金等。案件受理后，检察院向法院提起支持起诉。

【以案说法】

松江区人民法院经审理后认为，公司在招聘时强制要求汪先生提供乙肝检测报告，发现阳性后又单方取消录用，该行为不仅违反了相关行政法规的禁止性规定，也侵害了汪先生的平等就业权，理应承担相应的侵权责任。

在法官耐心细致的释法说理下，公司认识到其行为的违法性，愿意承担侵权责任，并主动邀请汪先生就职，但综合考虑事件经过且汪先生已另行找到工作的情况，汪先生拒绝了公司的录用邀请，要求公司赔偿其相应的经济损失及精神损害抚慰金。经过法庭组织调解，双方达成一致意见，公司当庭向汪先生赔礼道歉，并赔偿汪先生3万余元。

一、新增平等就业权纠纷案由，填补了就业歧视纠纷的司法救济空白

一般而言，劳动争议以存在劳动关系为前提，而实践中的就业歧视纠纷往往发生在劳动合同订立和劳动关系形成前，传统劳动争议、人事争议案由显然难以在此情况适用，存在救济空白。

为劳动者维权有方，统一裁判尺度，创造平等包容的就业环境，2018年12月，最高人民法院在“人格权纠纷”的第三级案由“一般人格权”项下增加第四级案由“平等就业权纠纷”。自此，劳动者有了新的维权之道，法院也在审理中不断为用人单位明确着行为边界。

二、“先赋因素”属于差别对待劳动者的禁止性事由

劳动者享有平等就业和择业权，不仅是基本的生存保障，更是人格独立和意志自由的体现，侵害平等就业权必然会侵害一般人格权中的核心法益，即劳动者的人格尊严。作为以“平等”为核心的新类型人格权益，通常以《中华人民共和国民法典》规定的一般人格权保护之。

劳动者的民族、性别、户籍、年龄、外貌、疾病等“先赋因素”，属于构成差别对待的禁止性事由，用人单位基于上述事由对劳动者差别对待，往往使劳动者产生严重的受辱感，构成就业歧视。

三、用人单位构成就业歧视，理应承担侵权责任

近年来，国家对保障乙肝表面抗原携带者为代表的职场弱势群体的平等就业问题高度重视。《就业促进法》《传染病防治法》等法律明确规定，用人单位不得以传染病病原携带者为由拒绝录用；任何单位和个人不得歧视传染病病原携带者。《就业服务与就业管理规定》等行政规章也明确要求，用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清指标作为体检标准。

本案中，公司用工前强制要求乙肝检测并单方取消录用的行为，显然违反相关行政法规的禁止性规定，侵害了汪先生的平等就业权，理应承担相应的侵权责任。

本案最终以调解结案，最大程度弥补了劳动者遭受的精神损害和经济损失，同时也对公司依法用工起到了惩治教育作用，最终案结事了人和，较好地实现了三个效果的统一。

【专家点评】

田思路 华东政法大学经济法学院教授、博士生导师，中国社会法学研究会副会长

对乙肝病毒携带者的歧视长期以来在我国就业领域中颇为常见。就业歧视不仅影响公平有序的劳动力市场形成，同时也侵犯劳动者的就业平等权。2003年被称为“乙肝歧视第一案”的张先著诉芜湖市人事局取消公务员录取资格案，曾引发广泛的讨论。此案之后，为加强对乙肝病毒携带者群体正当权益的保护，国家有关部门规定企业在就业体检中不得采取任何形式要求求职者接受乙肝项目检测。但从本案可以看出，禁止对乙肝病毒携带者的歧视虽成为我国重点规制的内容，但部分用人单位对乙肝病毒携带者的歧视性偏见依然存在。现实中对此类群体的平等就业权保障依然任重道远。

最高人民法院规定“平等就业权纠纷”作为第四级案由后，当事人在遭受歧视时可以获得更加有效的救济，也使得法院受理就业歧视案件常态化。本案审理中，法院充分利用侵权法理论，阐明了用人单位对乙肝病毒携带者的歧视构成平等就业权的侵犯，最终促成案件妥善处理，保障了劳动者合法权益，营造了公平的市场环境，也有利于反就业歧视理念的进一步普及。

【相关法条】

一、《中华人民共和国民法典》

第一百零九条 自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。

第九百九十条 人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。

除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。

二、《中华人民共和国劳动法》

第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

……

三、《中华人民共和国就业促进法》

第三条 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。

劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

第三十条　用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

——来源：上海市法院网