【关键词】

操纵证券市场  私募基金  场外期权  违法所得

【要旨】

人民检察院办理利用私募基金操纵证券市场案件，应当对私募基金的资金来源、使用、去向等流转过程进行全链条审查，特别是行为是否违反基金监督管理的有关规定，准确认定各环节犯罪事实。要区分交易型操纵和信息型操纵的不同犯罪手段，正确适用司法解释认定“情节严重”和“情节特别严重”。与操纵股票互相配合买卖场外期权的行为，不构成操纵期货市场罪，但其获利属于操纵证券市场犯罪的跨市场违法所得，应当依法予以追缴。

【基本案情】

被告人赵某某，甲期货股份有限公司资产管理部原副总经理。

被告人赵某甲，甲期货股份有限公司资产管理部员工。

被告人朱某、金某某，均系赵某某雇佣人员。

2016年5月至2018年8月，甲期货股份有限公司（以下简称“甲公司”）发行五期以基金产品为投资目标的FOF系列基金（即投资私募基金的基金），共募集资金10.86亿元，投资认购9只私募基金，合计9.36亿元。其间，赵某某利用管理、运营FOF基金产品的职务便利，要求私募基金公司违规提供“通道服务”，让渡基金产品的管理和风控权限，获得了资金的管理、投资和使用权限。

2017年底至2018年8月，赵某某指使赵某甲、朱某联系客户，循环挪用FOF基金募集的资金为他人股票交易提供场外配资，累计18亿余元，并使用其控制的个人银行卡收取配资保证金和利息。

2018年8月至12月，赵某某、朱某、金某某与乙集团股份有限公司（以下简称“乙公司”）股东阮某（另案处理）通谋，以“市值管理”为名共同操纵乙公司股票。赵某某指使朱某、金某某管理的交易团队利用甲公司FOF基金投资的9只私募基金账户资金买入乙公司股票，拉抬股价。同时，赵某某将其个人收取的场外配资保证金和利息，打入其控制的个人证券账户同步买入乙公司股票。在股价拉抬之后，赵某某个人账户卖出股票，私募基金账户则在高位买入接盘。截止案发，赵某某控制的个人账户买入乙公司股票4.8亿余元，卖出6亿余元，获利1.25亿余元；甲公司FOF基金投资的9只私募基金账户买入乙公司股票12.7亿余元，卖出3700余万元。案发后，上述私募基金于2018年12月19日至2019年8月14日间陆续清算，甲公司FOF基金共计亏损5亿余元。

另外，在操纵乙公司股票价格期间，赵某某等人使用个人收取的1.32亿元配资保证金和利息向上海丙金融服务有限公司等多家公司购买乙公司股票场外看涨期权。操纵证券市场将股价抬高后，赵某某行权获利共计1.25亿余元。

经中国证监会认定，2018年7月18日至12月3日，赵某某等人控制的私募基金账户、个人证券账户合计持有的乙公司流通股份数，达到该股票实际流通股份总量的30%以上。其中，2018年11月6日至12月3日，连续20个交易日累计成交量达到同期该证券总成交量50%以上。

赵某某等人还犯非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。

【检察机关履职过程】

（一）审查起诉

2019年9月27日，山东省公安厅以赵某某、赵某甲、朱某、金某某等人涉嫌操纵证券市场、挪用资金等罪，向山东省人民检察院移送起诉，山东省人民检察院指定青岛市人民检察院管辖本案。

赵某某辩解甲公司对其管理私募基金投资乙公司股票知情，资金使用符合私募基金投资规定，不构成操纵证券市场罪。检察机关退回公安机关补充侦查，并提出具体意见：一是补充调取9只私募基金管理人与甲公司签订的投资协议、赵某某实际掌握私募基金的交易权限和交易记录及证人证言等证据，证明赵某某是否违反监管规定和委托投资协议，控制私募基金资金及投资交易；二是补充调取甲公司业务决策记录、资金使用安排方案及相关证人证言等证据，证明甲公司对私募基金实际由赵某某控制是否明知；三是查清赵某某收取的配资保证金和利息数额，上述资金是否全部用于购买乙公司股票和场外期权，最终获利是否流入赵某某个人账户，证明赵某某是否利用FOF基金配资获得启动资金，用于操纵证券市场、买卖场外期权及非法获利情况；四是查清私募基金买入乙公司股票与赵某某个人账户卖出乙公司股票的对应关系，证明赵某某是否利用私募基金高位接盘。

公安机关根据补充侦查提纲要求，全面收集并移送了相关证据。青岛市人民检察院审查后认为，在案证据足以证明赵某某等人违反FOF基金和私募基金管理规定，挪用基金资金配资作为个人操纵证券市场启动资金，违规控制私募基金拉抬股价，拉至高位后基金接盘个人获取巨额非法利益，并提前买入场外看涨期权成倍放大操纵获利的犯罪事实。

2020年5月11日，青岛市人民检察院以赵某某、朱某、赵某甲、金某某构成操纵证券市场罪、挪用资金罪等犯罪，向青岛市中级人民法院提起公诉。

（二）指控和证明犯罪

2020年11月、2021年1月、2021年5月，青岛市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审中，辩护人提出场外期权获利不属于违法所得、不应认定为情节特别严重等意见，公诉人进行有针对性的答辩。

第一，关于场外期权。辩护人提出，投资场外期权是FOF基金设计的组成部分，赵某某行权所得不是违法所得，不应追缴。公诉人指出，购买场外期权的资金系赵某某挪用FOF基金场外配资所得保证金及利息，其通过操纵证券市场在对应的场外期权交易中获利，行权获利转入赵某某控制的个人证券账户继续用于操纵乙公司股票，自始至终未进入FOF基金或者私募基金账户，系赵某某个人违法所得，应当依法追缴。

第二，关于是否认定“情节特别严重”。辩护人提出，本案操纵证券市场行为发生在2018年，根据从旧兼从轻原则，应当适用2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“2010年追诉标准”），认定为“情节严重”；不能适用2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2019年司法解释”），不应认定为“情节特别严重”。

公诉人答辩指出，一是2019年司法解释比2010年追诉标准降低了本罪交易指标入罪标准，根据从旧兼从轻原则，本案仍适用2010年追诉标准认定构成犯罪。二是2018年犯罪行为实施时没有司法解释对“情节特别严重”标准作出规定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，行为时虽然没有相关司法解释，处理时已有2019年司法解释对“情节特别严重”作出规定，应当依照2019年司法解释的规定办理，赵某某等人操纵证券市场的行为应当认定为“情节特别严重”。

（三）处理结果

2021年5月25日，青岛市中级人民法院作出一审判决，认定赵某某犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑六年，与挪用资金罪等其他犯罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金六千零四十万元，追缴操纵市场及场外期权交易获利2.5亿余元。认定朱某犯挪用资金罪、操纵证券市场罪，赵某甲犯挪用资金罪，金某某犯操纵证券市场罪，分别判处八年至三年不等有期徒刑，并处罚金。赵某某、朱某、赵某甲、金某某提出上诉。2021年12月20日，山东省高级人民法院作出二审裁定，驳回上诉，维持原判。

【指导意义】

（一）全链条查清用于犯罪的私募基金资金流转过程，依法严惩利用私募基金实施操纵证券市场各环节的犯罪行为。利用私募基金操纵证券市场，既侵害证券市场投资者利益，又侵害私募基金投资者利益，造成严重的跨领域危害后果。办理该类案件，要审查私募基金的资金流转过程，对资金来源、使用、去向进行全链条追踪，并重点审查是否存在违反《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》中“私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使”“不得利用私募基金财产或者职务便利，为投资者以外的人牟取利益”等情形，准确认定行为人违规控制私募基金、违法使用基金资金、利用资金优势操纵证券交易价格和交易量等各环节的犯罪事实及犯罪手段。对于挪用基金资金实施操纵证券市场犯罪，分别构成挪用资金罪、操纵证券市场罪的，依法数罪并罚。

（二）准确认定操纵证券市场罪的“情节严重”和“情节特别严重”。操纵证券市场犯罪可以分为交易型操纵与信息型操纵，交易型操纵主要以持股占比、成交量占比等交易指标来判断是否符合入罪和法定刑升档标准。相较于2010年追诉标准，2019年司法解释降低了交易指标的入罪标准。对于2019年7月1日前实施的交易型操纵，应当适用2010年追诉标准认定是否构成犯罪；对于“情节特别严重”的认定，由于行为时没有司法解释的规定，应当适用2019年司法解释。2019年司法解释实施前涉交易型操纵案件中的交易指标未达到2010年追诉标准规定的，不能直接适用2019年司法解释入罪甚至升档法定刑。

（三）与操纵股票互相配合买卖场外期权的行为，不能认定为操纵期货市场罪，但其获利属于操纵证券市场犯罪的跨市场违法所得，应当依法予以追缴。操纵证券市场、连续拉高股价之前，买入场外看涨期权跟随获利，是典型的跨市场操纵行为。根据《中华人民共和国期货和衍生品法》第三条的规定，场内期权属于期货，场外期权属于衍生品，不是期货。因此，买卖场外期权的行为不构成操纵期货市场罪，买卖场外期权的交易数额不应计入犯罪数额。但是，该期权交易获利属于操纵证券市场抬高股价跨市场的获利，应当认定为操纵证券市场犯罪的违法所得，依法予以追缴。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》（2006年修正）第一百八十二条第一款（现适用《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款）

《中华人民共和国刑法》（1997年修订）第二百七十二条第一款（现适用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款）

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕9号）第四条第一项

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）第三十九条第一项（现适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2022〕12号）第三十四条第一项）

办案检察院：山东省青岛市人民检察院  山东省人民检察院

承办检察官：吕强  扈小刚

案例撰稿人：吕强  扈小刚

——《第五十五批指导性案例》之四