【关键词】

非法经营罪  非法买卖外汇  对敲  POS机  犯罪中止

【基本案情】

徐某悦，非法买卖外汇团伙负责人、股东、发起人。

张某、徐某胜，非法买卖外汇团伙股东、发起人。

刘某，非法买卖外汇团伙股东。

王某，非法买卖外汇团伙外勤人员。

2016年2月至2019年1月，徐某悦等20人在北京市、广东省珠海市、中国澳门特别行政区等地，破解、改造境内申领的POS机，偷运出境用于刷卡收取境内人民币或使用网银转账收、支境内人民币，同时使用澳门开设的港币账户在境外收、支港币，为他人提供人民币与港币兑换服务。

徐某悦犯罪团伙聘请澳门当地人员联系有换汇需求的客户，当地人员与换汇客户谈好汇率确定交易后，犯罪团伙中负责外勤的王某等人携带POS机到指定地点提供换汇服务，客户通过POS机刷卡或网银转账人民币，张某等负责财务的人员确认到账后给予客户相应金额的港币，或者在客户支付港币后由外勤人员通知财务人员向客户境内银行账户转账相应金额的人民币，每笔交易收取客户换汇金额5‰的服务费，高出市场汇率部分由徐某悦犯罪团伙与当地人员按比例分成。北京、澳门的财务人员负责管理网银、操作转账，记录每天换汇的金额、汇率、盈亏等具体情况，发放员工工资、股东分红。徐某悦犯罪团伙通过上述方式实施“对敲”换汇，非法买卖外汇数额折合人民币共计23亿余元。

2022年5月23日，北京市朝阳区人民法院作出判决，以犯非法经营罪，判处徐某悦有期徒刑十年，罚金人民币一百五十万元；判处刘某有期徒刑七年六个月，罚金人民币一百万元；判处王某有期徒刑七年六个月，罚金人民币八十万元；判处张某有期徒刑七年六个月，罚金人民币八十万元；判处徐某胜有期徒刑七年，罚金人民币七十万元；其他15名被告人亦被判处有期徒刑并处罚金。一审宣判后，刘某等人上诉。2022年9月1日，北京市第三中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

【案件办理过程】

（一）审查逮捕

2019年1月28日，北京市公安局朝阳分局以涉嫌非法经营罪对犯罪嫌疑人徐某悦等23人提请批准逮捕。北京市朝阳区人民检察院（以下简称“朝阳区检察院”）经审查认为，徐某悦团伙将POS机破解地理位置限制后运至澳门使用，改装后的POS机在客户刷卡时实现了在澳门使用人民币银行卡在境内商户支付的效果，待客户的资金到账后，徐某悦等人再将存在澳门赌场的港币支付给客户，这种境内、境外资金“对敲”的外汇买卖行为属于变相买卖外汇行为，徐某悦等人涉嫌非法经营罪。同时对下一步侦查工作提出意见，建议公安机关以澳门警方扣押并移交公安机关的POS机、刷卡小票、账本、手机、笔记本电脑等物证为基础，进一步调取POS机关联账户的交易记录、POS机机主证言、刷卡人银行账户交易记录、刷卡人出入境记录等，以查明徐某悦等人的犯罪数额。2019年2月3日，朝阳区检察院对徐某悦等20人批准逮捕。

（二）审查起诉

2019年6月27日，北京市公安局朝阳分局以徐某悦等20人涉嫌非法经营罪移送起诉。

朝阳区检察院审查后认为，认定在案扣押的POS机系犯罪使用以及对应的银行交易记录为非法换汇金额的证据仍有不足，遂退回补充侦查，要求公安机关补充调取犯罪嫌疑人出入境记录、POS机开户手续，提取财务人员北京家中电脑的网银交易记录。结合公安机关补充侦查后的证据，检察机关开展以下研判工作：一是确定犯罪使用的POS机。系统梳理澳门警方移交的POS机关联账户交易记录，犯罪团伙财务记账本、团伙使用电脑的电子数据鉴定意见、犯罪嫌疑人供述等证据，并与抽取的百余名刷卡人的证言、出入境记录和相关银行卡交易记录进行比对印证，确定徐某悦人非法买卖外汇使用的15台POS机及关联账户。二是准确认定犯罪金额。综合POS机刷卡交易的时间均为夜间，开户的古玩商店等商户均无实际经营，POS机申请人为犯罪嫌疑人亲友等情况，排除POS机关联账户内资金存在其他来源的可能性，认定15台POS机绑定的银行账户在2016年2月至2019年1月期间转入的资金数额均为非法买卖外汇犯罪数额。

2019年12月27日，朝阳区检察院以徐某悦等20人构成非法经营罪向法院提起公诉。

（三）指控和证明犯罪

北京市朝阳区人民法院于2021年至2022年间四次开庭审理了本案。庭审中部分被告人辩解称，因为通行证签注期限到期，需要离开澳门返回境内或前往第三国重新签注，对被告人离开期间发生的犯罪数额应当予以扣除。公诉人答辩指出，部分被告人虽短暂离开犯罪团伙，但其明知共同犯罪行为仍在进行并未对该行为予以制止，也没有采取必要的手段和措施防止危害结果的发生，且回来后继续为共同犯罪提供帮助，不构成犯罪中止，应当将其离开前后的行为视为一个整体行为，不将短暂离开时发生的犯罪金额在认定其犯罪金额中予以扣除，以各被告人加入犯罪团伙后参与共同犯罪期间的全部犯罪金额为准。

【典型意义】

1．以营利为目的，利用破解的POS机在境外通过持卡人刷卡消费收取人民币，同时向持卡人支付外币，属于变相非法买卖外汇，情节严重的，构成非法经营罪。对于利用破解POS机刷卡消费的交易金额，综合其他证据证明该POS机用于非法买卖外汇，并足以排除POS机关联账户内资金存在除非法买卖外汇外的其他来源可能性的，可以认定为非法买卖外汇犯罪数额。检察机关应当引导公安机关全面收集涉案POS机交易记录、行为人使用电子设备、财务账册等相关证据，结合犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言等，为综合判断夯实证据基础。

2．对行为人因办理出入境手续短暂离开犯罪团伙后又返回，不认定犯罪中止，应当以其参与犯罪团伙后的全部犯罪数额承担责任。在跨境犯罪中，部分行为人由于签证期限限制需要短期离开犯罪地，办理出入境手续后再返回，主观上没有脱离犯罪团伙的意图，客观上短暂离开后返回继续从事共同犯罪活动，没有阻止共同犯罪结果的发生，不属于犯罪中止，应当将其离开前后行为认定为一个整体犯罪行为，对其离开期间发生的犯罪数额不予以扣除。

——《惩治涉外汇违法犯罪典型案例》之四