在建设工程领域，发包人出于对总承包合同范围内的部分专业工程如消防工程、幕墙工程等施工质量、造价、进度进行有效控制的考量，往往会就该部分专业工程指定分包单位。根据签订主体的不同，指定分包可以分成两方模式和三方模式。其中两方模式是指总承包人与发包人指定的分包商签订分包合同；三方模式是指发包人、总承包人、指定分包商三方共同签订分包合同。但无论采取何种模式，指定分包商的选定均为发包人意志的体现，总承包人只是被动的接受方，其在指定分包工程中仅是单纯管理者的角色，而总承包人收取的总包服务费即是履行管理责任的对价。

问题的提出

目前我国关于指定分包规定较少，《工程建设项目施工招标投标办法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等部门规章明确禁止指定分包。但由于这些部门规章层级较低，因此即使违反也不会影响指定分包合同的效力。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》已经删除了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中将指定分包认定为违法分包情形的规定，发包人指定分包的工程是否原属于总承包施工范围，招投标文件或者施工合同中是否曾明确这些工程将由发包人指定分包或总包单位同意发包人指定分包，成为了判断发包人是否存在违约的依据。在指定分包不属于违法发承包行为，且与之相关的合同均有效的情形下，发包人、总承包人、分包人各方主体对工程质量责任的承担，成为了指定分包情形下存在较大争议的问题。

2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》延续了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，于第十三条规定发包人若直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。这是我国在指定分包模式下责任承担方式唯一的、现行有效的法律规定，但其依旧没有细化承包人的“过错”。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第29条虽对于过错的含义予以列举性描述：“承包人具有下列情形之一的，应当认定其对建设工程质量缺陷存在过错：(1)承包人明知发包人提供的设计图纸、指令存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建议并继续施工的；(2)承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的；(3)对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的”，但其并未考虑指定分包模式下总承包商管理职能的减弱、参与有效性有限等特殊要素。

除此之外，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”，如若适用《建筑法》，则总承包人和指定分包人应承担连带责任。显而易见，该规定与上述司法解释中的过错责任相冲突。遵循既有法律规定，无法厘清指定分包模式下总承包人的责任承担。为此，本文探讨在指定分包模式下，指定分包商施工范围内的工程质量出现缺陷时，（1）总承包人是否应对指定分包人所施工程质量承担责任；（2）若其承担责任，应承担的责任性质为过错责任还是连带责任。

问题分析

分析问题一：总承包人是否应对指定分包人所施工程质量承担责任

在指定分包的情形下，总承包人是否可因指定分包单位系由建设单位指定而免责呢？笔者在威科先行中检索了200余起案例分析后发现，司法实践中，在指定分包情形下，就总承包人是否需要承担责任这一问题上，法院主要的衡量因素为：

（1）发包人、总承包人、指定承包商是否就质量责任约定各方的权利义务。该约定既包括事前安排，也包括事后处置。事前安排主要包括两种形式，一是发包人与总承包人约定，如在“张家港福运置业有限公司诉张家港市乐余建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院基于福运置业公司在指定分包时曾出具《承诺函》表明“上述工程的其他一切事宜与乐余建筑公司无关”而判决总承包商不承担质量保修责任；二是指定分包商与总承包商就工程质量承担方面作出约定。综上所述，若发包人、总承包人、指定承包商就质量保修责任作出明确安排，法院多会尊重当事人的意思表示。

（2）总承包人能否证明指定分包的存在，是否尽到管理义务。尤其在两方模式下，建设单位不作为合同相对方出现在分包合同之中，总承包方很难举证证明指定分包商的选定是基于建设单位的意思表示。若无法证明，则通常需要承担质量保修责任。在其证明指定分包确实存在的情形下，法院主要从其是否履行管理职责进行衡量。

将上述考量因素简化后发现，法院在判定总承包人是否承担责任时会尊重当事人对于自身权利义务作出的妥适安排，并同时考虑指定分包的事实是否真实存在以及总承包人是否负有管理义务，是否履行了管理义务。意思自治即个人凭借理性自主生活的私法理想，当事人约定属于其意思自治范畴。法院在法律的框架内赋予当事人约定的优先效力，将其个人事务交由个人自决、自理、自负后果，是对其主体地位的尊重，有其合理性。还待讨论的是，将总承包人管理义务的履行与否作为承担质量保修责任的标准是否合理。总承包人的管理义务来源于发包人与总承包人的约定，双方常于合同中约定由总承包人对指定分包人进行管理，发包人按工程价格支付管理服务费。根据内容的不同，其管理义务可以大致被分为：（1）进度管理义务。既包括自身的工期也包括督促协议指定分包商的施工安排。（2） 质量管理义务。保证指定分包商承建部分符合验收标准。（3）安全管理义务。确保进入施工现场的人、材、物处于安全状态。（4）文明施工义务。维持工程现场的文明施工。（5）配合验收义务。指定分包商的工程属于总承包商承包的范围之内，需要将材料清单提交至总承包单位，由总承包单位向发包人提请验收。双方既然于合同中约定总承包人负有管理义务，且发包人对其支付相应的管理服务费，因此，若总承包人违反合同义务，则应当承担质量保修责任。

分析问题二：既有责任的承担方式

司法实践中，在总承包人的责任承担方式上主要分为以下两种：（1）连带责任原则，即承包人与指定分包商承担连带责任；（2）过错责任原则，即发包人、总承包人、指定分包商均依据过错原则承担与其过错程度相适应的责任。

对相关案例梳理后发现，法院多援引《建筑法》第五十五条，直接主张总承包人应同指定分包人就分包工程质量问题造成的损失同指定分包人承担连带责任，而未对其连带责任的法理进行过多阐述。如唐山国华科技有限公司、宁夏煤炭基本建设公司与辉意有限公司、辉惠有限公司等建设工程施工合同纠纷案中，法院认为：“《中华人民共和国建筑法》第五十五条规定建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。本案中，国华公司作为总承包人，应当对分包单位宁煤公司因工程质量问题造成的损失承担连带赔偿责任。”而主张总承包人承担过错责任的案例中，多认为该质量问题是由于发包人、总承包人、指定分包人的混合过错导致，因此按各自的过错承担与其相适应的责任。

笔者认为，在指定分包模式下，总承包人不应就指定分包人的工程质量承担连带责任。

首先，指定分包下要求总承包人承担连带责任不能满足连带责任的适用条件。其适用条件为（1）责任主体本身的行为具备相应民事责任的一般构成要件；（2）受害人没有过错；（3）多个责任主体的行为之间或利益具备牵连性。但在指定分包模式下，指定分包商是由发包方选择，发包方对于损害的发生存在相应的过错，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十三条第三项已明确将发包人“直接指定分包人分包专业工程”作为发包人过错情形之一，指定分包的存在即可认定发包人存在过错。

其次，承担连带责任需要明确约定。如前文所述，我国尚无法律法规明确规定指定分包下，总承包人需就指定分包商施工范围内的工程质量承担连带责任。司法实践中多引用《建筑法》第二十九条第二款作为法规基础，但实际上是对该条款的错误理解。因为从体系上看，《建筑法》第二十九条第一款、第三款均是在阐述总承包单位作为专业工程分包主体将工程进行分包，因此可以将主张承担连带责任的第二款理解为总承包人仅就其选择的分包商范围内的工程质量承担连带责任。与此同时，《建筑法》第五十五条明确规定总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。由此，立法者要求总承包人就分包人的工程质量承担连带责任的前提为分包商由其选择，在总承包人选择分包商的情形下，总承包人的行为与分包人的行为相互作用，引起的损害远超其单独行为所造成的后果。二者行为间具备牵连关系，行为人的责任则具备牵连性，因此总承包人应对其选择的分包商所施工程质量问题承担连带责任。

再次，总承包人若承担连带责任，其负担的权利义务将明显不对等，显失公平。从总承包人的角度，基于其弱势的乙方地位，通常不会拒绝发包人的指定。且实践中总承包方仅为转付款媒介，发包人为加强约束，多会将施工签证、工程量审核以及付款等重要权利把控在自己手中，导致总承包人对指定分包商的管理有限、干预有限。在总承包商对指定分包商约束力较小的情形下，要求其承担连带责任有违公平原则。

综上所述，指定分包下要求总承包人就指定分包商所施工程质量承担连带责任，不符合连带责任的适用条件且无法律法规基础，也不符合权利义务相一致原则。

笔者认为，指定分包模式下，总承包人根据过错原则承担责任更为妥当。其过错就其性质区分有两种可能：其一是总承包人的独立过错；其二是发包人、总承包人以及指定分包商的混合过错。总承包人存在独立过错时，由其自负责任。指定分包情形下，质量问题的产生多是由于三方的共同过错，发包人指定分包商、总承包人未严格履行管理义务、指定分包商未严格按要求施工等同时存在，时间和行为的交叉，导致了危害结果的发生。如前文所述，总承包商是否承担责任的衡量标准在于其负有管理义务而尚未履行或者履行瑕疵，根据其过错程度承担相应的责任。另外，发包人的过错可作为其抗辩的事由，减轻自身责任的承担。

指定分包模式下，若发包人、总承包人、指定分包商对于责任承担方式有其明确约定，则应尊重当事人对自身权利义务所作出的安排。若无明确约定，应考察总承包人是否承担相关管理义务，是否违反管理义务。若其的确违反负有的管理义务，则根据总承包人的过错程度要求其承担责任。发包人、总承包人、指定分包人应分别就质量问题承担过错责任。

【作者： 徐茜、刘姝言，上海市建纬律师事务所】    来源:中国律师网