【关键词】

非法经营罪  非法买卖外汇  对敲  地下钱庄  居间介绍

【基本案情】

章某虎，曾因犯非法经营罪被法院判处刑罚。

章某娴，系章某虎女儿。

2017年，章某虎结识从事非法买卖外汇活动的吴某朋等人（均另案处理），产生了居间介绍本地客户通过外省地下钱庄兑换外汇并抽成获利的想法。章某虎负责招揽有购汇需求的客户以及确定合作的地下钱庄，章某娴在章某虎的安排下，负责与吴某朋、地下钱庄沟通联络客户需购汇的币种、金额、外汇收款账户等具体信息。章某虎联系客户将需换汇的人民币先转入其控制的本人或其亲戚名下银行账户，再由章某娴通过网银转账方式转入地下钱庄指定账户。地下钱庄收款后，向客户指定的境外账户支付对应外币，并将已存入客户外汇账户的银行交易截图经吴某朋发送给章某娴，从而完成跨境“对敲”非法买卖外汇行为。章某虎、章某娴按照约每10万美元收取300元人民币的比例，采用从客户转账款中扣除或者单独收取的方式赚取差价获利。2017年9月至2019年12月，章某虎、章某娴通过上述手段非法买卖外汇折合人民币1.96亿余元。

2022年5月23日，江苏省无锡市惠山区人民法院作出判决，以非法经营罪判处章某虎有期徒刑八年，并处罚金人民币二十五万元；判处章某娴有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。判决已生效。

【案件办理过程】

（一）提前介入

2021年8月2日，江苏省无锡市公安局惠山分局对本案立案侦查，江苏省无锡市惠山区人民检察院（以下简称“惠山区检察院”）应邀提前介入。章某虎到案后，全盘否认非法买卖外汇事实，后期虽承认有部分非法买卖外汇行为，但辩解通过其控制银行账户转账的资金存在合法往来。针对上述辩解，惠山区检察院综合分析后建议公安机关应重点查明人民币与外汇之间的关联关系及资金性质：（1）调取上线吴某朋案件相关证据材料，同步审查吴某朋、地下钱庄相关人员非法买卖外汇的涉案事实认定情况，查明章某虎、章某娴通过上游地下钱庄进行“对敲”型非法买卖外汇的交易模式。（2）提取扣押的章某娴手机中的电子数据，获取其与吴某朋的微信聊天记录，查明非法买卖外汇的具体时间、币种、汇率、金额及地下钱庄是否向客户指定的账户支付对应外币等事实。（3）讯问章某虎、章某娴及上线吴某朋，查明其通过地下钱庄非法买卖外汇的具体过程，包括金额、人员分工、客户信息、获利方式等。（4）查找非法购买外汇的客户，获取客户证言，查明其购买外汇的币种、金额、用途，证明章某虎与地下钱庄控制银行账户之间的资金性质，以查明非法买卖外汇数额。

（二）审查起诉

2021年11月24日，江苏省无锡市公安局惠山分局以章某虎、章某娴涉嫌非法经营罪移送起诉。

惠山区检察院在审查起诉中重点开展以下工作：一是针对章某虎、章某娴为地下钱庄和客户居间介绍，并非独立开展非法买卖外汇犯罪的情况，检察机关对二人主从犯认定进行分析。检察机关认为，章某虎、章某娴以自己的名义承接客户买卖外汇业务，用自己控制银行账户直接向客户收取人民币，自行决定按比例扣点从中赚取差价，其作为境内人民币支付的重要环节具有相对独立性。其中，章某虎负责招揽需换汇的客户，决定通过吴某朋和地下钱庄进行非法买卖外汇交易，在非法买卖外汇中起关键作用，依法认定为主犯；章某娴不直接接触客户，仅根据章某虎的指示与吴某朋联系及操作网银资金转账，依法认定为从犯。

二是针对本案涉案账户资金流水量巨大，但无境外资金交易的直接证据，且犯罪嫌疑人对犯罪数额不具体供述，犯罪数额认定难度大的情况，检察机关根据“对敲”型非法买卖外汇犯罪的特点，以境内相关证据为主体构建证明体系认定犯罪数额：（1）将聊天记录与资金流水相互印证部分认定为犯罪金额。章某娴和吴某朋聊天记录证实，章某娴将客户姓名、购买外汇币种、金额、境外收款账户发送给吴某朋，并将收取客户的人民币转入吴某朋提供的地下钱庄收款账户，地下钱庄将对应外币支付到客户境外收款账户，并提供支付凭证截图。上述内容能够与境内资金交易流水相互印证，可以证明非法买卖外汇交易已完成，据此认定非法买卖外汇累计折合人民币1亿余元。（2）将客户证言与资金流水相互印证部分认定为犯罪金额。部分购买外汇的客户证言及对相应资金流水的辨认记录，证实客户汇入章某虎所控制银行账户资金的时间、金额、用途，上述资金系用于购买外汇，且在国外已收到对应的外币，据此认定非法买卖外汇累计折合人民币9000余万元。（3）对于经由章某虎控制银行账户进入地下钱庄的部分资金，既未在吴某朋等人非法买卖外汇案件中予以认定，又无相关聊天记录、客户证言等证据证明资金的用途、性质，未认定为犯罪数额。最终惠山区检察院认定章某虎、章某娴非法买卖外汇金额折合人民币1.96亿余元。

2022年4月24日，惠山区检察院以章某虎、章某娴构成非法经营罪向法院提起公诉。

（三）行政处罚

2022年3月，惠山区检察院将该案中向章某虎非法购买外汇的客户线索移送国家外汇管理局无锡市中心支局（现为国家外汇管理局无锡市分局），该局调查后对12人给予行政处罚，罚款共计1683万元。

【典型意义】

1．行为人为了获取非法利益，居间介绍客户与地下钱庄完成非法买卖外汇交易，构成非法经营罪。在非法买卖外汇产业链中，既存在规模性地下钱庄，也存在居间介绍非法买卖外汇的掮客，对于此类掮客，应根据其与地下钱庄的共谋情况、行为模式、获利方式等综合认定是否构成非法经营罪。对于独立招揽对接非法买卖外汇客户、接收购汇资金、确定收费标准、收取违法所得的人员，虽未参与境外兑付外币环节的活动，仍可以独立构成非法经营罪，根据其自身的犯罪情节、地位作用等确定主从犯。

2．在无境外证据印证情况下，应当以境内证据为主体构建证明体系。在获取境外账户收到外汇结算凭证或照片截图等证据的情况下，可结合境内人民币资金交易流水，以两者对应为标准直接认定；在无境外账户证据印证的情况下，可通过向境内客户调查取证，结合境内客户资金流水，查明客户购买外汇的人民币资金是否最终流入地下钱庄控制账户，并对其购买外汇用途、是否通过被告人完成交易进行综合判断。

3．强化行刑衔接，实现对非法买卖外汇行为的全面打击。检察机关办理非法买卖外汇案件，应加强与外汇管理部门的信息共享、顺畅衔接，对于不构成犯罪的非法买卖外汇的客户，可将线索移送至外汇管理部门，由外汇管理部门调查后依法作出警告、罚款等行政处罚，形成对非法买卖外汇行为的全面打击，清理非法买卖外汇滋生土壤。

——《惩治涉外汇违法犯罪典型案例》之六