“名债实股”的“股息”支出，是否可以在企业所得税税前列支？

汇往境外的“股息”，是否要代扣代缴增值税？在个人所得税方面，享受税收协定的项目是“利息”所得的协定税率，还是分配利润的预提所得税率？

上述争议，由来已久。2024年8月9日《中国税务报》第8版《“名股实债”：交易实质决定税务处理方式》一文（原文摘编并标注，附后），以典型案例的方式，作出深刻的解答。

不过，需要指出的是，在认定“名股实债”后，其是否构成文中所称的以股权比例计算“关联方”，值得商榷。

还需指出的是，若企业能够按照税法及其实施条例的有关规定提供相关资料，并证明相关交易活动符合独立交易原则，被投资企业的利息支出是否可以全额扣除？外方投资者是否可以全额享受“利息”所得的协定税率？这两个方面的具体问题，都值得进一步研究。

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【原文摘编】

典型案例

居民企业H公司是一家合资企业，中国香港K公司以300万美元的初始投资，持有H公司30%股权。因长期经营不善，经股东申请，H公司所在地中级人民法院裁定其进入强制清算程序。人民法院指定的清算组在完成清产核资、债权债务清理后，依法制定财产清算方案，该方案获得人民法院裁定认可。根据财产清算方案，K公司可获得3267万元财产分配额。清算组向主管税务机关申请税务注销时主张，K公司获得的财产分配额，应全部作为其股息所得，享受内地与中国香港税收安排的待遇，适用5%的协定税率，共计应缴纳163.35万元的预提所得税。

业务实质

判断清算组的主张是否合理，首先要判定相关业务的经济实质。税务机关对H公司的公司章程、人民法院的民事裁定书等资料进行了详细的分析，发现K公司的投资行为属于“名股实债”，而非混合投资。

根据H公司的公司章程，K公司从H公司分配利润的方案为：经营的第1年为建设期，不分配红利，一并转入第二年分配兑现；第2年—第4年采用剩余出资额乘以伦敦同业拆借利率加1.25%的方式分配红利，第5年—第9年每年固定收取36万美元。K公司从H公司获取的利润分配，为公司章程规定的利润分配方案的外汇净值，K公司不实际承担在中国内地产生的税费。如果因中国内地预提税费及汇兑损益导致实际汇出的外币减少，H公司其他股东须同意相应调增K公司获取红利的金额，并由H公司负责补足。K公司在如数收到约定的全部红利后，会将每年的剩余利润无条件赠与H公司其他股东。如果H公司亏损，K公司不承担责任。

根据《金融负债与权益工具的区分及相关会计处理规定》第二条中有关“金融负债”定义，企业在负有向其他方交付现金或其他金融资产的合同义务时，应将其确认为金融负债。结合H公司的公司章程来分析，K公司依据公司章程从H公司取得确定的投资回报，且H公司及其除K公司外的其他股东，有义务确保K公司获得确定的投资回报。也就是说，H公司存在无法避免就K公司的股权投资向K公司负有支付现金的合同义务。基于实质重于形式的原则，H公司应当将K公司的投资确认为一项金融负债，而不是权益工具。

税务处理

由于K公司的投资行为属于“名股实债”，H公司根据章程约定向K公司支付的款项应为利息而非红利，H公司需要将其作为利息进行税务处理。

在增值税及附加税费方面，根据《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）相关规定，H公司按照公司章程向K公司支付的利息属于“金融服务”中的“贷款服务”，应由H公司适用6%的税率代扣代缴增值税。同时，根据城市维护建设税法及《财政部 税务总局关于城市维护建设税计税依据确定办法等事项的公告》（财政部 税务总局公告2021年第28号），境外单位向境内销售服务缴纳的增值税税额，不征收城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加。据此，H公司无须就向K公司支付的利息代扣代缴附加税费。

在企业所得税方面，根据企业所得税法实施条例第十八条第二款，利息收入，按照合同约定的债务人应付利息的日期确认收入的实现。K公司应按投资合同约定或公司章程规定的应付“利润”日期确认利息收入。根据《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》（国家税务总局公告2016年第42号）第二条，企业与其他企业之间，一方直接或者间接持有另一方的股份总和达到25%以上的，构成关联关系。由此，H公司与K公司构成关联方，在进行企业所得税处理时，需要考虑H公司支付的利息数额，是否超出其向非关联方贷款时所需支付的利息数额。

根据内地与中国香港税收安排第十一条第二款，利息所得的协定税率为7%。但是，在税收协定（安排）中，通常会对关联交易适用协定优惠条款的情形加以限定。结合内地与中国香港税收安排分析，如果利息支付人与受益所有人之间，或者他们与其他人之间由于某种特殊关系造成超额支付利息时，支付额中超过按市场公允价格计算应支付的部分，不得享受税收协定（安排）待遇。据此，在K公司第5年—第9年每年固定收取的36万美元中，超出按市场公允价格计算的部分，需要适用10%的预提所得税税率。

由于K公司在以前年度已经收回了60万美元的投资，因此在3267万元的财产分配额中，仅包含240万美元的初始投资金额，超出部分确认为利息所得。经计算，扣除初始投资金额后，约有808万元为符合市场公允价格计算的利息，可以适用7%的协定税率，其余部分需要适用10%的法定税率。